Otydliga upphandlingsdokument? Agera under anbudstiden om du är leverantör!

Den 10 januari 2022 meddelade Högsta förvaltningsdomen (”HFD”) två uppmärksammade domar gällande takvolymer i offentliga upphandlingar.[1] Genom domarna klargörs att upphandlande myndigheter måste lämna takvolymer, men även att leverantörer som anser att upphandlingsdokumenten är otydliga eller ofullständiga som huvudregel måste agera redan under anbudstiden för att få påtala bristerna vid en överprövning.

Sammanfattande bakgrund

Målen i HFD avsåg två offentliga upphandlingar av ramavtal. I det ena målet skulle ramavtal tecknas med en enda leverantör, i det andra målet skulle ramavtal tecknas med flera leverantörer.

De båda upphandlingarna blev föremål för överprövning och de klagande leverantörerna anförde, sammanfattningsvis, att upphandlingsdokumenten varit bristfälliga då de saknat uppgift om en takvolym, dvs. uppgift om en övre gräns för hur mycket som kan avropas. I det ena målet hade den upphandlande myndigheten lämnat en ungefärlig volym per år. I det andra målet hade det funnits historiska volymer samt en uppskattning av framtida behov.

I båda målen ansåg de klagande leverantörerna att de lidit skada eller riskerat att lida skada på grund av avsaknaden av takvolym. En leverantör argumenterade exempelvis att den, om en kvantitet hade angetts, hade gjort en annan kalkyl och lämnat ett annat pris. Om en fast gräns hade angetts skulle myndigheten vidare varit tvungen att genomföra en ny upphandling om gränsen överskridits varpå leverantören fått chans att antas.

Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden

Frågan som HFD inledningsvis skulle ta ställning till var om det kunde anses strida mot upphandlingslagstiftningen att vid en upphandling av ett ramavtal inte ange ett tak för de varor och tjänster som totalt sett kunde avropas från ramavtalet, en så kallad takvolym. Domstolen besvarade frågan jakande och fann att det av EU-domstolens avgörande Simonsen & Weel[2]  framgick att det vid upphandling av ramavtal måste anges en största kvantitet eller ett högsta värde som ramavtalet omfattar, samt detta gäller ramavtal med båda en och flera leverantörer. I båda målen ansåg HFD att uppgift om takvolym saknades och att de upphandlande myndigheterna brutit mot principerna om öppenhet och likabehandling.

HFD uttalade sig därefter om vad som krävs för att en leverantör ska anses ha visat att den lidit eller riskerat att lida skada till följd av avsaknaden av en takvolym. HFD klargjorde att det är leverantören som har bevisbördan för att den lidit eller riskerat att lida skada. En allmän utgångspunkt vid skadeprövningen är att leverantören måste konkretisera på vilket sätt som bristen i upphandlingen har medfört att den lidit eller riskerat att lida skada. Det räcker inte att leverantören i allmänna ordalag beskriver skada eller skaderisken. Skadan eller skaderisken ska vidare hänföra sig till möjligheten att konkurrera i just den upphandlingen som begärs överprövad.

HFD uttalade vidare att det vid bedömningen ska beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. En leverantör som anser att de uppgifter som lämnats i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga bör till exempel redan under anbudstiden vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden. Om leverantören utan godtagbara skäl underlåter att göra detta, och i stället väntar med att påtala eventuella brister till efter tilldelningsbeslut fattats och vid en ansökan om överprövning, kan kravet på att leverantören ska ha lidit eller riskerat att lida skada normalt sett inte anses uppfyllt.

I det aktuella målet konstaterade HFD att leverantörerna inte under anbudstiden begärt förtydliganden. De klagande leverantörerna hade sålunda inte gjort vad som krävts för att undvika skada. Därutöver var leverantörernas förklaringar till hur anbudspriserna påverkats av avsaknaden av takvolym allmänt hållna. Slutligen konstaterade HFD att leverantörens intresse av att delta i en kommande upphandling inte kunde beaktas vid överprövningen. Leverantörerna hade sålunda inte visat att bristen i upphandlingsdokumenten medfört att de lidit eller riskerat att lida skada.

Avslutande analys

Domarna från HFD innebär att leverantörer som anser att upphandlingsdokumenten är otydliga eller bristfälliga måste agera på det redan under anbudstiden. Leverantören kan exempelvis göra detta genom att ställa frågor, påtala brister eller begära förtydliganden och kompletteringar. Upphandlingsmyndigheten benämner detta som en ”handlingsplikt” och det finns därmed skäl att tro att resonemanget är generellt tillämpligt på upphandling av ramavtal och kontrakt.[3]

Om leverantören underlåter att agera under anbudstiden och avvaktar tilldelningsbeslutet, för att sedan ansöka om överprövning, finns en risk för att ansökan avslås med hänsyn till att leverantören inte gjort vad som krävts för att undvika skada och således inte anses ha lidit skada.

Leverantörer bör sålunda inte sitta stilla i båten om den under anbudstiden uppmärksammar brister i upphandlingsdokumenten. Domen ålägger leverantörerna en bred skyldighet att i ett tidigt skede granska upphandlingsdokumenten kritiskt för att identifiera och också göra gällande otydligheter, något som kan vara svårt för en mindre leverantör med begränsade resurser.

Kontakta oss för hjälp med att granska upphandlingsdokumenten som ett led i att tidigt kunna identifiera och påtala eventuella brister på rätt sätt.  

Författat av 

Anna Malmberg, jurist Freja Partner

Emelie Thyrfalk, jurist Freja Partner

[1] Högsta förvaltningsdomens domar av den 10 januari 2022 i mål 196-21 samt 6151—6159-20.

[2] C-23/20 – Simonsen & Weel

[3] https://www.upphandlingsmyndigheten.se/nyheter/2022/brister-i-anbudsunderlaget-maste-patalas-under-anbudstiden/