Avtal ska hållas. Så lyder den kanske mest grundläggande avtalsrättsliga principen vi har i Sverige och även internationellt. Ett avtal är i sin kärna resultatet av två rättshandlingar; anbud och accept. En köpare och en säljare har till exempel utbytt ett anbud och en accept avseende ett specifikt köp, varmed två viljeförklaringar om att grundfästa ett avtalsförhållande har framförts.
En viktig förutsättning för att detta system ska kunna fungera är balansen mellan avtalsfriheten och avtalsbundenheten. Detta innebär att, då vi är fria att uttrycka viljeförklaringar och vidta rättshandlingar för att ingå avtal, så är vi även bundna till det vi uttrycker. Av naturliga skäl innebär ingen avtalsbundenhet heller ingen förutsebarhet eller effektiv ekonomisk planering, varför det såklart finns starka samhälleliga skäl till att avtal måste kunna hållas.
Man kan emellertid fråga sig huruvida avtal alltid, under alla omständigheter, måste hållas. De förutsättningar som gällde vid avtalets ingående kan förändras väsentligt under avtalets löptid – ibland över en längre tid och ibland tämligen drastiskt. Villkor i ett avtal kan därmed bli särskilt betungande för en avtalspart medan den andra avtalsparten kanske inte drabbas på samma sätt. Inte sällan innebär detta att krav på fullgörelse av ett avtal blir, om inte betydligt mer kostsamt, så i vissa fall omöjligt.
I denna artikel redogör jag översiktligt för hur man kan se force majeure och hardship som avtalsrättsliga säkerhetsventiler när det oförutsedda händer och förutsättningarna för ett avtal förändras.
Force majeure
Vi börjar med begreppet force majeure. Force majeure är franska för ”övermakt” och är ett juridiskt uttryck för övermäktiga och oförutsebara händelser som inträffar under ett avtalsförhållande. Force majeure är alltså i grunden en friskrivningsklausul och ger en part rätt att, skulle något hinder som är oförutsebart och övermäktigt uppstå, undgå ansvar att fullgöra hela eller delar av avtalet så länge som detta hinder föreligger. Inte sällan föreskrivs även i force majeure-klausuler att om hindret har pågått en viss tid (ofta räknat i månader) så ska part ha rätt att häva avtalet.
Inom juridiken talar vi ofta om så kallade rekvisit. Med rekvisit menas kort villkor för att kunna tillämpa en viss bestämmelse. Ofta krävs det att samtliga rekvisit måste var uppfyllda för att en bestämmelse (till exempel en paragraf i lag eller en bestämmelse i ett avtal) ska kunna tillämpas. Force majeure-klausuler är inte annorlunda. Ofta presenteras följande rekvisit för tillämpningen av en force majeure-bestämmelse:
En part måste vara förhindrad att fullgöra samtliga eller vissa av sina förpliktelser enligt ett avtal på grund av vissa specifika omständigheter som legat utanför partens kontroll och varit sådana som parten inte skäligen kunde förväntas ha räknat med eller tagit i beaktande vid tiden för avtalets ingående och vars följder parten inte heller skäligen kunde ha undvikit eller övervunnit.
De specifika omständigheter som nämns ovan brukar vara exempelvis strejk, krig, myndighetsbeslut, upplopp och, som har blivit allt vanligare nuförtiden, pandemi. Om en part alltså är förhindrad att fullgöra ett avtal på grund av till exempel en pandemi och pandemin legat utanför partens kontroll, utgjort något som parten inte skäligen kunde ha förväntats räkna med eller undvikit eller övervunnit, så kan parten frångå ansvar för den uteblivna fullgörelsen.
Ofta faller tillämpningen av force majeure på ett eller flera av ovan rekvisit. Avtal som exempelvis har ingåtts under coronapandemin kan anses falla på rekvisitet ”förutsebarhet”, då pandemin kan anses ha varit förutsebar när avtalet ingicks. Det får sägas vara ytterst ovanligt att en part vinner framgång vid tillämpningen av force majeure i tvister i domstol. Ändå hävdas force majeure förvånansvärt ofta mellan parter. Kärnan i force majeure får anses vara att parten måste vara förhindrad att fullgöra en viss förpliktelse enligt ett avtal. Att vara förhindrad innebär just det; förhindrad. Det räcker alltså inte att fullgörelse blir dyrare eller väsentligen svårare – parten måste vara förhindrad. I den juridiska litteraturen brukar man tala om att man når offergränsen – då en omständighet blivit extraordinärt betungande för en part. Rekvisitet ska alltså tolkas strängt men innebär inte heller att prestationen måste vara omöjlig.
Hardship
Eftersom avtalsfrihet råder så finns det inget hinder att i ett avtal istället för force majeure upprätta en bestämmelse om ”hardship”. Hardship-klausuler kan se olika ut men den gemensamma nämnaren är att det skett en väsentlig förändring av balansen i avtalsförhållandet mellan parterna. Det kan handla om att den ena partens kostnader för att uppfylla en förpliktelse enligt avtalet har ökat avsevärt eller att avtalet förlorat sitt värde för den ena avtalsparten. Hardship regleras bland annat i UNIDROIT-principles. UNIDROIT är en oberoende mellanstatlig organisation med säte i Rom. UNIDROIT har bland annat upprättat en samling principer som kan sägas utgöra lösningar på flertalet juridiska problem och som fått stark spridning. Hardship kan sägas utgöra ett sådant begrepp som innebär en lösning då det oförutsebara inträffar (eller helt enkelt som ett alternativ till force majeure). Observera att UNIDROIT-principles endast blir tillämpligt om parterna avtalat om det. I UNIDROIT-principles formuleras hardship enligt följande:
“There is hardship where the occurrence of events fundamentally alters the equilibrium of the contract either because the cost of a party’s performance has increased or because the value of the performance a party receives has diminished, and
- the events occur or become known to the disadvantaged party after the conclusion of the contract;
- the events could not reasonably have been taken into account by the disadvantaged party at the time of the conclusion of the contract;
- the events are beyond the control of the disadvantaged party; and
- the risk of the events was not assumed by the disadvantaged party.”
Som vi ser ovan så finns det likheter mellan force majeure och hardship. Likheterna återfinns främst i kraven på oförutsebarhet och att hindret är utom partens kontroll. En viktig skillnad mellan force majeure och hardship är emellertid att det vid hardship klargörs att parten inte nödvändigtvis måste vara ”förhindrad”. Hardship kan tillämpas om fullgörandet av ett avtal väsentligen försvåras genom ökade kostnader för en part eller att värdet av fullgörandet av avtalsförpliktelsen avsevärt minskat. Vi talar således inte längre om ett krav på att vara ”förhindrad”. Hardship kan alltså tillämpas som ett alternativ till force majeure om man vill åstadkomma viss ökad flexibilitet kring tillämpligheten av dessa i grunden tämligen svårtillämpliga klausuler.
Observera att hardship (om man tillämpar UNIDROIT-principles) inte innebär att man kan frångå ett avtal på denna grund utan istället kräva omförhandlingar. Principen om att avtal ska hållas står alltså fast.
Artikel författad av
Edward Strömstedt, jurist Freja Partner
