Ändring av avtalat pris mellan företag till följd av ökade kostnader på grund av kriget i Ukraina och covid-19

Många entreprenörer har sett kraftigt stigande byggmaterialpriser som är en effekt av Rysslands anfall mot Ukraina. Även covid-19-pandemin har lämnat sina spår på byggmaterialets priser. Byggföretagen har i ett medlemsutskick Ändring av avtalat pris till följd av ökade kostnader för material uppgett att prishöjningen i vissa fall under 2021 uppgick till 65 procent. Byggmaterialpriserna påverkar så gott som samtliga entreprenader. Många ställer sig frågande om det, under rådande omständigheter, är möjligt att ändra det avtalade priset. Viss vägledning om detta finner man i AB 04 kapitel 6 § 3, och i ABT 06 kapitel 6 § 3 som lyder enligt följande:

Avtalat pris skall ändras med hänsyn till dels kostnadsändring på grund av myndighets åtgärd, dels kostnadsändring som är förorsakad av krig eller annat krisförhållande med liknande effekt och som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden, dels kostnadsändring som beror på onormala prisförändringar avseende material som ingår i entreprenaden. Ändring av det avtalade priset skall dock ske endast om kostnadsändringen varit oförutsebar och väsentligt påverkar hela kostnaden för entreprenaden.

Utgångspunkten är att avtalat pris skall hållas enligt rättsprincipen pacta sunt servanda. Det finns dock möjlighet att ändra det avtalade priset enligt de nämnda bestämmelserna. Bestämmelserna är dock komplicerade och skall endast tillämpas i undantagsfall. Bestämmelserna kan tillämpas om entreprenören inte ersätts för kostnadsförändringen genom till exempel indexklausuler. En ändring kan dock innebära att kostnaden ökar eller minskar varför bestämmelsen kan åberopas av såväl entreprenören som beställaren. I denna artikel fokuseras främst på entreprenören.

När får priset justeras?

Avtalat pris får ändras på grund av krig eller annat krisförhållande med liknande effekt.

Vad avses med krig eller annat krisförhållande med liknande effekt?

Den 24 februari 2022 anföll Ryssland Ukraina. Rysslands oberättigade angrepp mot Ukraina är ett krig i bestämmelsens mening.

Covid-19 är en sjukdom som den 11 mars 2020 har klassificerats som en pandemi. Dess effekter kan eventuellt ses som ett krisförhållande med liknande effekt som krig.

Vad menas med förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden?

Med förnödenhet i entreprenörssammanhang menas sådant som inte är byggmaterial men som ändå krävs för att kunna utföra entreprenaden, såsom vatten, driv- och smörjmedel till maskiner och utrustning samt elektrisk kraft.

Med tjänst menas främst transporttjänster, service av fordon och maskiner och konsulttjänster.

Vad menas med oförutsebar kostnadsökning?

En oförutsebar kostnadsändring är en ändring som entreprenören inte kunnat förutse eller borde ha förutsett. Den relevanta tidpunkten för bedömningen är avtalets ingående. Med hänsyn till att kriget bröt ut den 24 februari 2022 kan prisstegringar på grund av kriget knappast sägas vara oförutsebara i vart fall för sådana avtal som träffats därefter. Likaså med covid-19 som den 11 mars 2020 har klassificerats som pandemi.

Vad är en väsentlig kostnadsökning?

Det finns inte något tydligt svar på den frågan. Frågan har behandlats i ett rättsfall från 1978, där Hovrätten över Skåne och Blekinge har uttalat sig om att beräkning av kostnadsändringen skall ske med jämförelse mellan beräknad inköpskostnad vid anbud med verklig kostnad vid materialets införande av entreprenaden, varefter väsentlighetsbedömningen skall göras med avdrag för förutsebara prishöjningar. I målet ansågs en kostnadsökning, efter avdrag för förutsebar prishöjning, uppgående till 4,8 % av kontraktssumman utgöra en väsentlig kostnadsförändring (mål T 188/76, Hovrätten över Skåne och Blekinge).

Byggföretagen har angett att kostnadsökningar överstigande 3 % av kontraktssumman är ett riktmärke för att väsentlighetskravet är uppfyllt. Detta riktmärke har baserats på dåvarande Riksrevisionsverkets anvisningar från 1970-talet. Byggföretagen har slutligen konstaterat att detta riktmärke inte kan anses vägledande mot bakgrund av samhällets utveckling.

Det är därför inte möjligt att tillämpa några allmänna schabloner. Parterna i entreprenaden, beställaren och entreprenören, behöver gemensamt analysera entreprenörens kalkyler och antaganden kring risker och vinster i den aktuella entreprenaden. Allt i syfte för att komma fram till en bedömning som är skälig. Bedömningen bör således baseras på en ekonomisk analys av den enskilda entreprenaden.

Plikt att underrätta?

Bestämmelserna i AB 04/ABT 06 kapitel 6 § 3 stipulerar inte någon underrättelseskyldighet. Av AB 04 kapitel 2 § 9 och ABT 06 kapitel 2 § 10 framgår dock att part i entreprenadavtal utan dröjsmål skall underrätta den andra parten bland annat om omständigheter som är av betydelse för entreprenaden tillkommer eller ändras.

I svensk rätt gäller även en allmän lojalitetsplikt för kontraktspart som föreskriver en omsorg om motparten.

Slutsatser och rekommendationer

Den rådande situationen på marknaden på grund av kriget i Ukraina och Covid-19 är exceptionell, komplex och komplicerad. Eftersom situationen är ny har den inte prövats rättsligt och det finns därför inte några vägledande rättsfall.

Både kriget i Ukraina och covid-19 har haft stor påverkan på världens ekonomier och enskilda entreprenader. Båda dessa omständigheter har lett till att priserna på byggmaterial har rusat i väg. Det finns, trots allt, en möjlighet att ändra det avtalade priset i entreprenaden. Möjligheten framgår av AB 04, kapitel 6 § 3, och i ABT 06, kapitel 6 § 3. Den är dock begränsad och skall tillämpas i undantagsfall.

Eftersom situationen är ny och ej prövad i domstol råder det osäkerhet kring hur dessa bestämmelser skall tolkas och tillämpas. Det är oftast entreprenören som kommer att åberopa dessa bestämmelser varför det åligger entreprenören att övertyga domstolen vid eventuell rättslig process att denne har rätt till ersättning med det belopp som denne kräver av beställaren. Bestämmelserna i kapitel 6 § 3 ger dock ingen vägledning om hur ersättning för det nya priset skall beräknas. Det innebär att entreprenören har rätt till skälig betalning. Det är med andra ord entreprenören som skall visa att det finns en kostnadsförändring, att den är orsakad av antingen kriget eller covid-19, att den varit oförutsebar samt att den väsentligt påverkat kostnaderna för hela entreprenaden. Det är entreprenören som har bevisbördan. Det skall understrykas att den som begär prisändring måste kunna styrka att det finns ett orsakssamband mellan kostnadsändringen och kriget eller covid-19.

Bestämmelserna i kapitel 6 § 3 innehåller inte någon underrättelseskyldighet. I enlighet med AB 04 kapitel 2 § 9 i och ABT 06 kapitel 2 § 10 skall dock part i entreprenadavtal utan dröjsmål underrätta den andra parten bland annat om omständigheter som är av betydelse för entreprenaden tillkommer eller ändras. Freja Partner AB rekommenderar att en entreprenör som ser att det kommer bli kostnadsökningar på grund av kriget och/eller covid-19 utan dröjsmål underrättar beställaren om kostnadsökningen.

En närliggande fråga är hur man skall hantera sådana plötsliga händelser i entreprenadavtal som ingås nu eller inom den närmsta tiden. Freja Partner AB rekommenderar att en entreprenör som i dag eller inom den närmsta framtiden sluter ett entreprenadavtal skriftligen förbehåller sig rätten att justera priserna.

I pågående entreprenader bör part alltid skyndsamt underrätta motparten om eventuella prisförändringar för att säkerställa att en kostnadsförändring kan göras gällande.

Vi på Freja Partner hjälper gärna till om du har frågor om detta.

Artikel skriven av

Kristoffer Lipinski, jurist Freja Partner

I fredags gick för sjätte året i rad Freja Partner Invitational av stapeln ute på fina SANKT JÖRGEN PARK.

Och vilken fantastisk upplaga sen! Rekorddeltagande med över 75 anmälda från 58 olika företag! 18 grymma hål- och prisbordspartners! En bana i toppskick! Och som om inte det vore nog, ett strålande väder!

Vi tackar alla deltagare för att ni ville vara med oss, och ett extra grattis till Fredrik Brandt, Samuel Josefsson, Fredrik Dalengård och Mikael Svensson som stod som årets vinnare!

Stort tack till Sankt Jörgen och teamet som samroddade detta med oss på ett helt exemplariskt sätt!

Och ett jättetack till alla våra grymma hålvärdar och prisbordspartners som höjer atmosfären ute på banan till max! RSM Sweden, Athlética Sverige AB, Prefinance Sweden AB, PrisPartner AB, Bil-Nilsson i Alingsås, Boomr AB, Business Event Network, Scandinavian Design Group West AB, Customclubs.se, Impulse_club, Qubit Sverige, Skandia, Sultan & Sultan, Mjuk Biltvätt, Ink n Art, BDO.

Vi ses igen nästa år!

I förra veckan hade vi förmånen att få besöka vår klient Bubs Godis och hålla en utbildning. I detta fall var ämnet Visselblåsarlagen och jurist på plats var Sofia Tegel.

Vi tycker det är väldigt trevligt att nu får vara ute hos våra klienter i större utsträckning igen, Teams och digitala möten i alla ära, men att få vara på plats fysiskt ger ofta bättre interaktioner och djupare dialoger.

Ni vet väl om att vi håller föreläsningar inom en rad olika juridiska fält såsom GDPR, IT-rätt, entreprenadjuridik, arbetsrätt med mera? Tveka inte på att höra av er så syr vi ihop en anpassad lösning utefter era behov och önskemål.

Högsta domstolen kom i maj månad med ett avgörande i frågan om hur tydlig en lokalhyresgästs uppsägning för villkorsändring enligt 12 kap 58 a § ska vara för att få en rättslig verkan.

Bakgrund

Hyresgästen i tvisten hyrde enligt två hyresavtal lokaler i centrala Malmö. Avtalen löpte med en uppsägningstid om tolv månader och skulle förlängas ytterligare tre år åt gången i det fall uppsägning inte skedde. Båda avtalen löpte ut vid årsskiftet 2017.

Under hösten 2016 diskuterade hyresgästen och hyresvärden huruvida en begränsad förlängning av avtalen skulle komma till stånd. Vidare skulle uppsägningstiden förändras framdeles. Hyresvärden upprättade två utkast till avtal med villkoren om att hyresavtalen skulle förlängas till februari 2018. Avtalsutkasten undertecknades inte.

Hyresgästen inkom den 30 december 2016 med en handling rubricerad ”Uppsägning av hyreskontrakt” där denne förklarade sig få de två avtalen uppsagda för villkorsändring den 31 december 2017. I handlingen fanns bl.a. följande villkor:

”För att förlängning av Hyreskontrakten ska komma till stånd ska Hyreskontrakten ändras enligt nedan (i övrigt ska Hyreskontrakten löpa på oförändrade villkor):

• Hyrestiden ska förlängas med två månader för respektive Hyreskontrakt, dvs. Hyreskontrakten ska gälla till och med 28 februari 2018.
• Hyresgästen har rätt att säga upp respektive Hyreskontrakt för avflytt löpande med 3 månaders uppsägningstid.

För att förlängning ska komma till stånd på ovan angivna villkor ska er skriftliga accept vara oss till handa senast en månad från avsändande.”

En överenskommelse träffades aldrig mellan parterna. Hyresgästen hänsköt därefter tvisten till hyresnämnden för medling. Hyresgästen flyttade ut från lokalerna under december 2017 och medlingen hade inte återkallats vid utgången av samma år. Efter flytten betalade hyresgästen ingen hyra, varför hyresvärden stämde in hyresgästen i tingsrätten och yrkade på att hyresgästen skulle betala 2,3 miljoner kr jämte ränta motsvarande hyran för lokalerna. Hyresvärden ansåg att hyresgästens uppsägning för villkorsändring var så otydlig att den inte uppfyllde kraven i 12 kap 58 a § jordabalken. Därmed hade hyresavtalen inte upphört att gälla.

Tingsrätten och hovrätten biföll till stor del hyresvärdens talan, varför hyresgästen överklagade till Högsta domstolen. Frågan som Högsta domstolen hade att pröva var hur tydliga en hyresgästs uppgifter om begärda villkorsändringar måste vara för att uppsägningen skall få en rättslig verkan enligt nämnda paragraf.

Rättsliga utgångspunkter

Högsta domstolen inledde med att redogöra för rättsliga utgångspunkter vad gäller uppsägning av lokalhyresavtal, vilka kortfattat kommer sammanfattas nedan.

Uppsägning för villkorsändring är syftat till att part skall få en tydlig uppfattning om vad motparten begär för att en förlängning ska komma till stånd. Eftersom en hyresgäst anses vara den svagare parten i ett hyresförhållande, har dock inte alltför stränga krav ställts på dennes uppsägning. Syftet är att den begärda villkorsändringen ska underlätta för parterna att så snart som möjligt nå slutsatsen om hyresavtalet ska förlängas. I litteraturen har det angetts att uppsägningen för villkorsändring ska vara så tydlig att den har karaktär av ett anbud till hyresvärden. Med det sagt innebär det inte att parterna inte kan behöva förhandla såväl enskilt som i hyresnämnden. Underrättelsen måste dock vara så pass konkret att hyresvärden får en tydlig bild avseende exempelvis ny hyresnivå eller hyresperiod samt övriga frågor som kan antas vara av väsentlig betydelse för hyresvärden. Därmed bör oklarheter och ofullständigheter som avser mindre centrala frågor inte leda till att uppsägningen frånsägs verkan, även om dessa oklarheter har koppling till centrala frågor. Det är dock inte ovanligt att parterna har haft kontakt och diskuterat avtalen innan uppsägningen, vilket kan påverka hur en annars oklar underrättelse kan anses vara godtagbar.

Bedömningen i målet

Efter en gedigen utredning av de rättsliga utgångspunkterna kom Högsta domstolen fram till följande.

Hyresgästens begäran om förlängning av avtalet till den 28 februari ansågs vara en s.k. självständig förlängning[1]. Det var således inte en begäran om ändring av villkoren för det löpande hyresavtalet. Därmed innefattades inte begäran av bestämmelsen i 12 kap 58 a § och skulle i stället ses som en begäran om att träffa ett nytt hyresavtal.

Eftersom det enligt Högsta domstolen framställts en begäran om självständig förlängning påverkades även önskemålet om tre månaders uppsägningstid. Denna begäran kunde tolkas på flera olika sätt. Det kunde antingen uppfattas som att tre månaders uppsägning blev aktuellt om inte den nya hyrestiden skulle förlängas, eller att uppsägningstiden skulle vara aktuell för den hyrestid som skulle löpa efter den 28 februari. Vidare ansågs även övriga tolkningar vara möjliga.

Således fann domstolen att oklarheten avsåg centrala moment som måste varit av väsentlig betydelse för hyresvärden och att den aktuella underrättelsen inte innehöll information som var nödvändig för att parterna skulle kunna gå in i förhandlingar om förlängning.

Uppsägningen frånkändes därmed verkan och hyresgästen förpliktades att betala hyra även för tiden efter 31 december 2017.

Avslutande kommentarer

Uppsägning för villkorsändring är krångligt för såväl hyresvärd som hyresgäst. Rättsfallet återspeglar den komplicerade naturen bakom en sådan rättshandling och belyser hur tydlig man bör vara. I samband med att det är dags för omförhandling av hyresavtal kan Freja Partner bistå er för att undvika fallgropar.

Här kan du läsa domen i sin helhet. https://www.domstol.se/hogsta-domstolen/avgoranden/2022/113862/

Sofia Tegel, jurist Freja Partner

[1] Självständig förlängning regleras i 7 kap 7 § jordabalken och innebär att ett nytt hyresavtal träffas.

Freja Partner har sedan starten 2016 haft en stark tillväxt och tilldelades förra året, bland annat, utmärkelsen Gasellföretag. Frejas resa uppmärksammas nu även redaktionellt på Dagens Industri som nu gjort ett reportage med oss. Något vi givetvis gärna ställde upp på. Vi är väldigt glada och stolta över att Freja Partner märks, både i branschen men också inom Sveriges tillväxtbolag.

Vår resa har bara börjat och vi ser fram emot att fortsatt utmana den stundom traditionsbundna juristbranschen.

Läs gärna artikeln i sin helhet här:

https://www.di.se/nyheter/snabbvaxande-juristfirma-vaxer-pa-avstand/

Tänk dig följande scenario. En företagare kommer på det absolut bästa namnet på sitt nystartade byggföretag och beställer snabbt i sin entusiasm en stor skylt att sätta upp ovanför dörren till sin nya lokal, visitkort i sitt nya företagsnamn och börjar skicka ut e-post till potentiella kunder. Plötsligt ställs frågan om företagaren har registrerat och skyddat företagsnamnet som varumärke. Ja absolut, är företagarens första tanke. Företagsnamnet är ju registrerat på Bolagsverket, så det är väl skyddat. Eller?

Skillnaden mellan ett registrerat företagsnamn och ett registrerat varumärke

Svaret på frågan är nej, man erhåller inte ett helt hundraprocentigt skydd genom att enbart registrera sitt företagsnamn. Här ska även betonas skillnaden i att registrera ett företagsnamn hos Bolagsverket och att registrera ett varumärke hos Patent- och Registreringsverket, PRV.

Har du en enskild firma, ett kommanditbolag eller ett handelsbolag är skyddet för företagsnamnet hos Bolagsverket begränsat till det län företagsnamnet registrerat i. Har du däremot ett aktiebolag eller en ekonomisk förening har du ett rikstäckande skydd i hela landet. Det är dock inte ett absolut skydd från att tredje part – som har ett liknande eller identiskt varumärke som företagsnamnet i fråga – kan få använda det om denne kan visa att deras användning inte gör skada på ditt företagsnamn. En registrering av ett företagsnamn skyddar inte heller alla typer av varumärken, exempelvis figurvarumärken (logotyper), utan endast namnet som sådant.

För att erhålla ett nationellt varumärkesskydd i Sverige skickar du in en ansökan hos PRV. När du har skickat in din varumärkesansökan påbörjas den så kallade granskningsperioden där myndigheten gör en kontroll och bedömer om det finns formella fel (exempelvis om varumärket saknar särskiljningsförmåga eller om varumärket är vilseledande) samt om det finns äldre rättigheter som utgör hinder för en registrering.

Låt oss återgå till det i ingressen återgivna exempelscenariot. Företagaren förstår nu att varumärket inte alls är skyddat och bestämmer sig för att ansöka om varumärkesskydd hos PRV. Företagaren skickar in sin ansökan, ett ordvarumärke, men efter en tid mottages ett föreläggande från myndigheten. Det visar sig att det redan finns ett identiskt varumärke likt det företagaren vill ha skydd för. Hur ska företagaren nu gå till väga?

Antingen kan företagaren, i bästa fall, be att få skriva ett licensavtal (ett avtal om nyttjanderätt av varumärket) med företaget som innehar den äldre rättigheten och på så vis få tillåtelse att använda varumärket enbart inom ett visst område, exempelvis enbart för Byggkonsulttjänster i klass 37, men inte för byggnadsmaterial av betong i klass 19. Eller, i sämsta fall, kommer företagaren till slut att få ett avslag från myndigheten om motparten ifråga inte går med på förslaget om licensavtal och behöver således börja om med sitt varumärke. Företagaren måste då eventuellt beställa nya skyltar, loggor och nya visitkort och kommer därmed göra en förlust, inte bara kostnadsmässigt utan även tidsmässigt.

Som företagare bör du därför tänka på ovan scenario och innan du skickar en varumärkesansökan, glöm inte att göra en omfattande sökning på PRV:s databas över om det redan finns ett äldre identiskt varumärke.

Skillnaden mellan ett inarbetat varumärke och ett registrerat varumärke

I Sverige ges ett visst skydd för oregistrerade varumärken men det är inte alls lika starkt som för registrerade varumärken och det är svårt att upprätthålla och försvara ett sådant skydd. Svårigheten beror på att du måste visa att varumärket är inarbetat. Inarbetat innebär att det är känt för en betydande del av omsättningskretsen. Omsättningskretsen består av kunder, slutkunder och andra i distributionsledet som har befattat sig med varan eller tjänsten. Vidare kan ensamrätten enbart erhållas i det geografiska område som man kan visa att den betydande kännedomen finns. Den som påstår sig ha ett inarbetat varumärke måste bevisa att så är fallet. Kravet som ställs är väldigt högt. Även expansionsmöjligheterna begränsas.

Vi tar ytterligare ett scenario för att förklara begränsningen. En företagare inom kläddesign väljer, i ett initialt läge, att fokusera sin verksamhet på Göteborgs-området. Efter ett tag vill företagaren, när det går bättre för företaget, expandera sin verksamhet till Stockholm. Där upptäcker företagaren att en konkurrent använder sig av ett identiskt eller i vart fall liknande varumärke. Hur ska företagaren då gå till väga?

Företagaren har försatt sig i en situation där företagaren kanske inte kan använda sig utav sitt varumärke i Stockholm eftersom företagaren då riskerar att göra intrång i konkurrentens rättigheter och företagaren måste helt enkelt starta om från början med sitt företag och sitt varumärke.

Skyddet som erhålls för ett registrerat varumärke

Ett registrerat varumärke ger således en ensamrätt och en exklusivitet som hindrar tredje man från att använda liknande eller identiska tecken för de varor och tjänster du registrerat. När du ansöker om ett varumärke måste du specificera exakt vilka varor och tjänster du vill skydda. Alla varor och tjänster är indelade i ett klassificeringssystem mellan klass 1-45. De första 34 utgör varor och de sista 11 utgör tjänster.

Efter det att PRV har bedömt varumärket under granskningsperioden går ansökan vidare till registrering och publicering. Registreringen är dock inte helt definitiv förrän efter att den så kallade invändningsperioden löper ut. En period på tre månader då tredje part kan komma in med invändningar mot varumärket om de anser att varumärket gör intrång i deras rättigheter. Om ingen invändning inkommer till PRV registreras varumärket och ett skydd samt en ensamrätt erhålls till varumärket i 10 år.

Här ska dock betonas vikten av att ta hand om sitt registrerade varumärke. Du måste fortsätta ha kontroll över din egen användning av varumärket, det så kallade användningstvånget, vilket innebär att du måste använda dig utav varumärket i de varor och tjänster man registrerat inom fem år för att behålla skyddet. Men det allra viktigaste är kanske att du måste fortsätta ha kontroll över tredje parts användning av ditt registrerade varumärke.

Vi ska här avsluta med ett sista scenario. En företagare inom livsmedelsbranschen erhåller sitt registreringsbevis från PRV och tänker därmed att allt nu är i sin ordning. En tid går och företagaren upptäcker att det står en produkt i matvaruaffären med en logotyp som är så otroligt lik företagets varumärke att det knappt går att skilja dem åt. Hur är det ens möjligt? Det måste ha blivit fel någonstans, tänker företagaren.

Detta är tyvärr en situation som kan inträffa om du inte ser till att bevaka nya ansökningar som kommer in till PRV, så att du i tid kan göra egna invändningar mot att sådana varumärken som potentiellt gör intrång i ditt registrerade varumärke registreras. I de fall du finner att tredje part gör intrång i din ensamrätt och använder sig av varumärket utan tillåtelse kan du behöva skicka ett varningsbrev till motparten. I varningsbrevet informeras motparten om att det finns risk för att de gör intrång i ens rättigheter och att de ska upphöra med den felaktiga användningen.

Självklart ska man heller inte glömma av att förnya sin varumärkesregistrering efter 10 år. Man kan faktiskt förnya hur många gånger som helst, vilket innebär att ett varumärke kan skyddas så länge man vill.

Artikel författad av 

Zandra Larsen, jurist Freja Partner

Offentlig upphandling – Nytt avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen om att ny upphandling inte behöver genomföras då ny leverantör övertagit rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal med anledning av ursprunglig leverantörs konkurs.

Högsta förvaltningsdomstolen kom nyligen med ett avgörande i frågan om en ny leverantör som övertagit den ursprungliga leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal, till följd av konkurs, ska anses ha trätt i dennes ställe i den mening som avses i 17 kap. 13 § första stycket 1 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling.

Bakgrunden i målet

En myndighet har upphandlat fyra ramavtal avseende inköp av it-utrustning genom ett selektivt förfarande. Efter att den ursprungliga leverantören försatts i konkurs överlät konkursförvaltaren ramavtalen till en ny leverantör, som inom anbudsförfarandet hade kvalificerat sig. Den upphandlande myndigheten godkände överlåtelsen.

En anbudssökande ansökte hos förvaltningsrätten om att ramavtalen mellan myndigheten och den nya leverantören skulle ogiltigförklaras. Förvaltningsrätten avslog ansökan. Sedan anbudssökanden överklagat avgörandet biföll Kammarrätten överklagandet och beslutade att ramavtalen var ogiltiga. Kammarrätten gjorde bedömningen att den nya leverantören inte kunde anses ha trätt i den ursprungliga leverantörens ställe eftersom någon överlåtelse av verksamhet i stort sett inte skett.

Ny leverantör ska anses ha trätt i ursprunglig leverantörs ställe

Högsta förvaltningsdomstolen begärde förhandsavgörande från EU-domstolen avseende tolkningen av bestämmelserna i upphandlingsdirektivet[1] gällande när en ny leverantör kan träda i den ursprungliga leverantörens ställe utan en ny upphandling.

Efter att EU-domstolen meddelat dom[2] där frågan besvarades konstaterade Högsta förvaltningsdomstolen att det står klart att en ny leverantör som övertagit den ursprungliga leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal, till följd av konkurs, ska anses ha trätt i dennes ställe enligt 17 kap. 13 § första stycket 1 lagen om offentlig upphandling. Högsta förvaltningsdomstolen bedömde även att övriga förutsättningar enligt 17 kap. 13 § LOU var uppfyllda. Ett byte av leverantör skulle därmed få ske utan att ett nytt upphandlingsförfarande behöver genomföras. Det saknades därför grund för att förklara ramavtalen mellan myndigheten och den nya leverantören ogiltiga.

Här kan du läsa domen i sin helhet. 5807-19.pdf (domstol.se)

Referat skrivet av,

Michaela Samsagård, jurist Freja Partner

[1] Direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling.

[2] Se mål C-461/20 (EU:C:2022:72).

Min kund har försatts i konkurs och fakturan är obetald – kan jag rikta krav mot aktieägaren eller styrelsen i aktiebolaget?

Bakgrund
Något som kännetecknar ett aktiebolag är att aktieägarna inte har ett personligt betalningsansvar för bolagets förpliktelser. Detta är en stor anledning till att många väljer att driva just aktiebolag i stället för handelsbolag eller enskild näringsverksamhet. Den som har en fordran mot aktiebolaget, borgenären, är hänvisad till aktiebolagets tillgångar för att få betalning. Om aktiebolaget inte visar sig ha några tillgångar kan det många gånger leda till en sur kreditförlust.

Aktieägarnas frihet från bolagets förpliktelser vägs upp av bestämmelser som syftar till att skydda bolagets borgenärer. I aktiebolagslagens (”ABL”) kapitel 25 regleras att vissa företrädare för aktiebolaget kan drabbas av ett personligt betalningsansvar för uppkomna förpliktelser om de undviker att iaktta vissa bestämmelser när bolaget drabbats av kapitalbrist.

Bestämmelserna om styrelsens skyldigheter vid kapitalbrist kan vid en första anblick vara ganska svåra att förstå. I denna artikel kommer vi kortfattat sammanfatta förpliktelserna. Vi kommer därefter redogöra för vad man kan tänka på när man överväger att framställa ett krav på personligt betalningsansvar och vad man i övrigt kan tänka på för att skydda sig mot kreditförluster.

Sammanfattning av styrelsens skyldigheteter vid en kapitalbrist
I huvuddrag kan man sammanfatta styrelsens ansvar vid en kapitalbrist till tre förpliktelser.

• Förpliktelse 1: Upprätta en kontrollbalansräkning och låt revisorn granska denna
  Enligt 25 kap. 13 § ABL ska ett aktiebolags styrelse genast upprätta och låta bolagets revisor granska en kontrollbalansräkning när:
• Det finns skäl att anta att bolagets egna kapital, beräknat på visst sätt, understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet, eller
• När det vid verkställighet enligt 4 kap. utsökningsbalken har visat sig att bolaget saknar tillgångar till full betalning av utmätningsfordringen.

• Förpliktelse 2: Kalla till en första och ev. andra kontrollstämma
  Om kontrollbalansräkningen visar att bolagets eget kapitel understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet ska styrelsen snarast möjligt utfärda kallelse till en bolagsstämma som ska pröva om bolaget ska gå i likvidation, se 25 kap. 15 § ABL. Detta brukar benämnas den första kontrollstämman. Vid den första kontrollstämman ska kontrollbalansräkningen läggas fram tillsammans med ett yttrande från revisorn. Lagen har vissa regler om kallelser och beslutsunderlag till stämman.

Om kontrollbalansräkningen som förebringades vid den första kontrollstämman inte utvisade att det egna kapitalet vid tiden för stämman uppgick till minst det registrerade aktiekapitalet, och stämman inte beslutade om i likvidation, ska en ny bolagsstämma hållas inom åtta månader från den första kontrollstämman, den andra kontrollstämman.

Den andra kontrollstämman ska på nytt pröva frågan om bolaget ska gå i likvidation. Även till den andra kontrollstämman ska en ny kontrollbalansräkning upprättas och granskas av revisorn. Den nya kontrollbalansräkningen ska läggas fram tillsammans med ett yttrande från revisorn. Även här finns regler om kallelser och beslutsunderlag.

• Förpliktelse 3 – ansök hos tingsrätten om likvidation
  En allmän domstol ska, enligt 25 kap. 17 § ABL, beslut att aktiebolaget ska gå i likvidation om:
• Den andra kontrollstämman inte hålls inom föreskriven tid, det vill säga inom åtta månader från den första kontrollstämman.
• Den kontrollbalansräkning som lagts fram vid den andra kontrollbalansstämman inte granskats av bolagets revisor eller inte utvisar att det egna kapitalet uppgick till minst det registrerade aktiekapitalet, och stämman inte beslutat att bolaget ska gå i likvidation.

Styrelsen ska ansöka hos tingsrätten om beslut om likvidation inom två veckor från den andra kontrollstämman eller, om denna inte har hållits, från den tidpunkt då den senast skulle ha hållits. En ansökan om likvidation kan även prövas efter ansökan av en enskild styrelseledamot, VD, revisor eller aktieägare.

Personligt betalningsansvar för aktiebolagets förpliktelser
Om styrelsen försummar sina skyldigheter enligt 25 kap. 13, 15 eller 17 § om att upprätta en kontrollbalansräkning, sammankalla en första kontrollstämma eller ansöka hos tingsrätten om likvidation svarar styrelsens ledamöter solidariskt för de förpliktelser som uppkommer för bolaget under den tid som underlåtenheten består, se 25 kap. 18 § ABL. En styrelseledamot svarar dock inte om denne kan visa att hen inte varit försumlig.

Ansvaret ovan gäller dock inte enbart för styrelseledamöter. Även den som har vetskap om styrelsens underlåtenhet och handlar på bolagets vägnar svarar solidariskt med styrelsens ledamöter, exempelvis VD, firmatecknare, fullmäktig och andra företrädare.

Även en aktieägare som har vetskap om att bolaget är skyldig att gå i likvidation, men deltar i beslut att fortsätta bolagets verksamhet, kan i vissa fall få ett personligt betalningsansvar tillsammans med styrelseledamöterna, se 25 kap. 19 § ABL.

Det personliga betalningsansvaret omfattar inte förpliktelser som uppkommer sedan en ansökan om likvidation har gjorts, bolagsstämman, Bolagsverket eller domstol beslutat om likvidation, eller en kontrollbalansräkning som utvisar att bolagets egna kapital uppgår till det registrerade aktiekapitalet granskats av revisor och lagts fram på bolagsstämman.

Tankar om man vill rikta krav på personligt betalningsansvar
Som utgångspunkt är det den som vill rikta ett personligt betalningsansvar som har bevisbördan för alla objektiva omständigheter som grundar ett sådant ansvar. Det innebär att den utomstående borgenären behöver bevisa vid vilken tidpunkt det funnits skäl för styrelsen att anta att det egna kapitalet understeg den kritiska gränsen. Enligt rättspraxis har denna bevisbörda ofta ansetts fullgjord om borgenären visar att det förelåg en faktisk kapitalbrist.

Viss fingervisning om när skyldigheten att upprätta en kontrollbalansräkning kan antas ha uppkommit finns normalt att hämta i konkursförvaltarens förvaltarberättelse. Efter ett aktiebolags konkurs upprättar konkursförvaltaren bland annat en förvaltarberättelse där denne redogör för orsaken till obeståndet och, om det går att kartlägga, när skyldigheten att upprätta en kontrollbalansräkning kan antas ha uppkommit. Förvaltarberättelsen går att begära ut från tingsrätten. Det bör dock understrykas att konkursförvaltarens uppgift ofta beskrivs vara just ett antagande och därför inte ensamt kan läggas till grund som bevis för när det förelåg kritisk kapitalbrist. Det kan dock ge viss fingervisning.

I ett relativt nytt hovrättsavgörande har hovrätten däremot placerat bevisbördan för att en kontrollbalansräkning upprättats och att en kontrollstämma ägt rum på styrelseledamöterna i bolaget, detta utifrån argumentationen att det är lättare att bevisa existensen av ett förhållande än icke-existensen av ett förhållande.[1] I målet fanns dock kontrollbalansräkningar och stämmoprotokoll från kontrollstämmor. Motparten menade att detta upprättats för skens skull, vilket är en invändning som inte sällan aktualiseras i dessa mål. Hovrätten placerade bevisbördan för handlingarnas äkthet på styrelseledamöterna.

Om man vill rikta ett personligt betalningsansvar behöver man slutligt agera inom vissa tidsramar. Enligt 25 kap. 20 § ABL upphör ett personligt betalningsansvar om inte talan väcks inom tre år från uppkomsten av förpliktelsen som ansvaret avser eller inom ett år från det att förpliktelsen skulle ha fullgjorts.[2]

Eftersom huvudregeln är att företrädare inte ansvarar för aktiebolagets förpliktelser finns normalt skäl att göra kontroller inför att man ingår avtal med ett aktiebolag, särskilt om man har kännedom om att aktiebolaget har ekonomiska svårigheter. Ett sådant sätt kan vara att ta en kreditupplysning på motparten. Vilka andra åtgärder som är lämpliga får avgöras i det enskilda fallet, men skulle exempelvis kunna bestå i en borgensförbindelse eller en förskottsbetalning.

Vi på Freja Partner hjälper gärna till om du har frågor om detta!

Författat av

Simon Konnéus, jurist Freja Partner

[1] Hovrätten för Nedre Norrlands dom av den 7 februari 2022 i mål T 439-20.

[2] Detta gäller dock inte regressansvaret med anledning av ett personligt betalningsansvar.

” Det är viktigt att företag som i grunden är livskraftiga, men som har drabbats av ekonomiska svårigheter, kan få hjälp att rekonstruera sin verksamhet innan krisen blivit så djup att en konkurs är oundviklig. För att få till stånd ett mer effektivt och ändamålsenligt rekonstruktionsförfarande föreslår regeringen en ny lag om företagsrekonstruktion.”

Så sammanfattar Regeringskansliet skälen till det nya lagförslaget och vi på Freja Partner kan inte annat än instämma. Lagförslaget ligger i linje med den andemening och det förebyggande arbete som vi på Freja Partner tillämpar i våra partnerskap, som ett led i att skapa hållbara och långsiktigt hälsosamma företag.

Bakgrund

Sommaren 2019 antog EU ett direktiv avseende företagsrekonstruktion och skuldsanering för företagare, samt åtgärder för effektivare insolvensförfaranden. I september 2019 utsåg den svenska regeringen en särskild utredare som fick uppdraget att se över hur direktivet kan införlivas i svensk lagstiftning.

Utgångspunkten var att effektivisera för företag att tidigt kunna uppmärksamma och lösa ekonomiska problem som ett led i att förhindra konkurs. Det i sig anses motverka arbetslöshet och andra värdeförluster i samhället.

– Med den nya lagen förväntas färre företag behöva avvecklas till följd av ekonomiska problem, vilket kan ge positiva effekter för både gäldenärer och borgenärer samt samhällsekonomiska vinster, säger justitie- och inrikesminister Morgan Johansson.

Utredningen slutfördes i mars och resulterade i ett betänkande ”Andra chans för krisande företag – En ny lag om företagsrekonstruktion”. Utredningen har varit på remiss och resulterat i en proposition som nu lämnas över till riksdagen.

Propositionen hittar ni här:

https://www.regeringen.se/496979/contentassets/07ac83830e8a4cae9ab9edda0c933893/en-ny-lag-om-foretagsrekonstruktion-prop.-202122215.pdf

Kort och allmänt om företagsrekonstruktion

Företag kan av olika skäl få ekonomiska problem. Dessa problem kan i vissa fall lösas genom en rekonstruktion där företaget undviker en tråkig konkurs. En företagsrekonstruktion innebär att företaget rekonstrueras (vilket är synonymt med att återställa, återskapa, ombilda, återuppbygga eller reorganisera). Det måste kunna antas att företaget, direkt eller inom kort, inte kan betala sina förfallna skulder. Det måste finnas förutsättningar för rekonstruktionen att kunna leda till att företaget ordnar upp de ekonomiska problemen och att verksamheten blir lönsam igen.

Beslutet om inledande av företagsrekonstruktion fattas av tingsrätten enligt de kriterier som framgår av lagen om företagsrekonstruktion. Vid rekonstruktion får företaget inte betala några gamla skulder så länge rekonstruktionen pågår. Den ger företaget tid och utrymme att utreda hur problemen ska lösas och hur ett negativt resultat ska vändas till ett positivt.

En rekonstruktion består i stort av två delar. Ena delen består av att organisationen och verksamheten ses över och den andra ett omtag av det finansiella som tar sikte på räkenskaperna och skulderna.

Till skillnad från en konkurs där en konkursförvaltare har ansvaret fortsätter företagets ledning att styra företaget i en rekonstruktion med stöd av en rekonstruktör som ger råd och övervakar processen så att reglerna för rekonstruktionen hålls.

Vad innebär det nya lagförslaget?

Som ett led i att förenkla och effektivisera företagsrekonstruktioner till att bli mer hållbara har ett lagförslag lagts fram. Lagen föreslås träda i kraft den 1 juli 2022 och innebär i korthet följande:

• att en rekonstruktionsplan som innehåller alla nödvändiga åtgärder för att komma till rätta med ett företags ekonomiska problem ska kunna fastställas med bindande verkan,
• en skärpning av det så kallade livskraftstestet som används för att bedöma chanserna till fortsatt verksamhet,
• att offentlig skulduppgörelse ska kunna användas som ett snabbare, enklare och billigare alternativ till rekonstruktionsplan,
• att en nationell rådgivningstjänst för företag i kris inrättas,
• att den som är i rekonstruktion får rätt att säga upp varaktiga avtal i förtid, till exempel ett kostsamt hyresavtal,
• att kraven på rekonstruktörer skärps och att rekonstruktörer ska ställas under tillsyn,
• att det skapas förutsättningar att koncentrera handläggningen av rekonstruktionsärenden till färre tingsrätter än i dag.

Det nya rekonstruktionsförfarandet kommer i många fall att innefatta prövning av frågor som är mer komplicerade än i dagens företagsrekonstruktioner. Förslaget ämnar dock öka förutsättningarna för lyckade företagsrekonstruktioner och minska risken för brottsligt utnyttjande av rekonstruktionsregelverket och lönegarantin.

Freja Partner välkomnar lagförslaget och underlättandet av att rekonstruera företag för att komma på rätt bana igen. Freja Partner vill i sammanhanget påminna om att många ekonomiska problem kan undvikas genom att dels ha juridiken på plats, dels besitta en grundläggande kunskap om juridik och hur du säkrar din betalning. Detta är givetvis något vi gärna bistår våra kunder med.

Emelie Thyrfalk, jurist på Freja Partner AB