Tänk dig följande scenario. En företagare kommer på det absolut bästa namnet på sitt nystartade byggföretag och beställer snabbt i sin entusiasm en stor skylt att sätta upp ovanför dörren till sin nya lokal, visitkort i sitt nya företagsnamn och börjar skicka ut e-post till potentiella kunder. Plötsligt ställs frågan om företagaren har registrerat och skyddat företagsnamnet som varumärke. Ja absolut, är företagarens första tanke. Företagsnamnet är ju registrerat på Bolagsverket, så det är väl skyddat. Eller?

Skillnaden mellan ett registrerat företagsnamn och ett registrerat varumärke

Svaret på frågan är nej, man erhåller inte ett helt hundraprocentigt skydd genom att enbart registrera sitt företagsnamn. Här ska även betonas skillnaden i att registrera ett företagsnamn hos Bolagsverket och att registrera ett varumärke hos Patent- och Registreringsverket, PRV.

Har du en enskild firma, ett kommanditbolag eller ett handelsbolag är skyddet för företagsnamnet hos Bolagsverket begränsat till det län företagsnamnet registrerat i. Har du däremot ett aktiebolag eller en ekonomisk förening har du ett rikstäckande skydd i hela landet. Det är dock inte ett absolut skydd från att tredje part – som har ett liknande eller identiskt varumärke som företagsnamnet i fråga – kan få använda det om denne kan visa att deras användning inte gör skada på ditt företagsnamn. En registrering av ett företagsnamn skyddar inte heller alla typer av varumärken, exempelvis figurvarumärken (logotyper), utan endast namnet som sådant.

För att erhålla ett nationellt varumärkesskydd i Sverige skickar du in en ansökan hos PRV. När du har skickat in din varumärkesansökan påbörjas den så kallade granskningsperioden där myndigheten gör en kontroll och bedömer om det finns formella fel (exempelvis om varumärket saknar särskiljningsförmåga eller om varumärket är vilseledande) samt om det finns äldre rättigheter som utgör hinder för en registrering.

Låt oss återgå till det i ingressen återgivna exempelscenariot. Företagaren förstår nu att varumärket inte alls är skyddat och bestämmer sig för att ansöka om varumärkesskydd hos PRV. Företagaren skickar in sin ansökan, ett ordvarumärke, men efter en tid mottages ett föreläggande från myndigheten. Det visar sig att det redan finns ett identiskt varumärke likt det företagaren vill ha skydd för. Hur ska företagaren nu gå till väga?

Antingen kan företagaren, i bästa fall, be att få skriva ett licensavtal (ett avtal om nyttjanderätt av varumärket) med företaget som innehar den äldre rättigheten och på så vis få tillåtelse att använda varumärket enbart inom ett visst område, exempelvis enbart för Byggkonsulttjänster i klass 37, men inte för byggnadsmaterial av betong i klass 19. Eller, i sämsta fall, kommer företagaren till slut att få ett avslag från myndigheten om motparten ifråga inte går med på förslaget om licensavtal och behöver således börja om med sitt varumärke. Företagaren måste då eventuellt beställa nya skyltar, loggor och nya visitkort och kommer därmed göra en förlust, inte bara kostnadsmässigt utan även tidsmässigt.

Som företagare bör du därför tänka på ovan scenario och innan du skickar en varumärkesansökan, glöm inte att göra en omfattande sökning på PRV:s databas över om det redan finns ett äldre identiskt varumärke.

Skillnaden mellan ett inarbetat varumärke och ett registrerat varumärke

I Sverige ges ett visst skydd för oregistrerade varumärken men det är inte alls lika starkt som för registrerade varumärken och det är svårt att upprätthålla och försvara ett sådant skydd. Svårigheten beror på att du måste visa att varumärket är inarbetat. Inarbetat innebär att det är känt för en betydande del av omsättningskretsen. Omsättningskretsen består av kunder, slutkunder och andra i distributionsledet som har befattat sig med varan eller tjänsten. Vidare kan ensamrätten enbart erhållas i det geografiska område som man kan visa att den betydande kännedomen finns. Den som påstår sig ha ett inarbetat varumärke måste bevisa att så är fallet. Kravet som ställs är väldigt högt. Även expansionsmöjligheterna begränsas.

Vi tar ytterligare ett scenario för att förklara begränsningen. En företagare inom kläddesign väljer, i ett initialt läge, att fokusera sin verksamhet på Göteborgs-området. Efter ett tag vill företagaren, när det går bättre för företaget, expandera sin verksamhet till Stockholm. Där upptäcker företagaren att en konkurrent använder sig av ett identiskt eller i vart fall liknande varumärke. Hur ska företagaren då gå till väga?

Företagaren har försatt sig i en situation där företagaren kanske inte kan använda sig utav sitt varumärke i Stockholm eftersom företagaren då riskerar att göra intrång i konkurrentens rättigheter och företagaren måste helt enkelt starta om från början med sitt företag och sitt varumärke.

Skyddet som erhålls för ett registrerat varumärke

Ett registrerat varumärke ger således en ensamrätt och en exklusivitet som hindrar tredje man från att använda liknande eller identiska tecken för de varor och tjänster du registrerat. När du ansöker om ett varumärke måste du specificera exakt vilka varor och tjänster du vill skydda. Alla varor och tjänster är indelade i ett klassificeringssystem mellan klass 1-45. De första 34 utgör varor och de sista 11 utgör tjänster.

Efter det att PRV har bedömt varumärket under granskningsperioden går ansökan vidare till registrering och publicering. Registreringen är dock inte helt definitiv förrän efter att den så kallade invändningsperioden löper ut. En period på tre månader då tredje part kan komma in med invändningar mot varumärket om de anser att varumärket gör intrång i deras rättigheter. Om ingen invändning inkommer till PRV registreras varumärket och ett skydd samt en ensamrätt erhålls till varumärket i 10 år.

Här ska dock betonas vikten av att ta hand om sitt registrerade varumärke. Du måste fortsätta ha kontroll över din egen användning av varumärket, det så kallade användningstvånget, vilket innebär att du måste använda dig utav varumärket i de varor och tjänster man registrerat inom fem år för att behålla skyddet. Men det allra viktigaste är kanske att du måste fortsätta ha kontroll över tredje parts användning av ditt registrerade varumärke.

Vi ska här avsluta med ett sista scenario. En företagare inom livsmedelsbranschen erhåller sitt registreringsbevis från PRV och tänker därmed att allt nu är i sin ordning. En tid går och företagaren upptäcker att det står en produkt i matvaruaffären med en logotyp som är så otroligt lik företagets varumärke att det knappt går att skilja dem åt. Hur är det ens möjligt? Det måste ha blivit fel någonstans, tänker företagaren.

Detta är tyvärr en situation som kan inträffa om du inte ser till att bevaka nya ansökningar som kommer in till PRV, så att du i tid kan göra egna invändningar mot att sådana varumärken som potentiellt gör intrång i ditt registrerade varumärke registreras. I de fall du finner att tredje part gör intrång i din ensamrätt och använder sig av varumärket utan tillåtelse kan du behöva skicka ett varningsbrev till motparten. I varningsbrevet informeras motparten om att det finns risk för att de gör intrång i ens rättigheter och att de ska upphöra med den felaktiga användningen.

Självklart ska man heller inte glömma av att förnya sin varumärkesregistrering efter 10 år. Man kan faktiskt förnya hur många gånger som helst, vilket innebär att ett varumärke kan skyddas så länge man vill.

Artikel författad av 

Zandra Larsen, jurist Freja Partner

Offentlig upphandling – Nytt avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen om att ny upphandling inte behöver genomföras då ny leverantör övertagit rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal med anledning av ursprunglig leverantörs konkurs.

Högsta förvaltningsdomstolen kom nyligen med ett avgörande i frågan om en ny leverantör som övertagit den ursprungliga leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal, till följd av konkurs, ska anses ha trätt i dennes ställe i den mening som avses i 17 kap. 13 § första stycket 1 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling.

Bakgrunden i målet

En myndighet har upphandlat fyra ramavtal avseende inköp av it-utrustning genom ett selektivt förfarande. Efter att den ursprungliga leverantören försatts i konkurs överlät konkursförvaltaren ramavtalen till en ny leverantör, som inom anbudsförfarandet hade kvalificerat sig. Den upphandlande myndigheten godkände överlåtelsen.

En anbudssökande ansökte hos förvaltningsrätten om att ramavtalen mellan myndigheten och den nya leverantören skulle ogiltigförklaras. Förvaltningsrätten avslog ansökan. Sedan anbudssökanden överklagat avgörandet biföll Kammarrätten överklagandet och beslutade att ramavtalen var ogiltiga. Kammarrätten gjorde bedömningen att den nya leverantören inte kunde anses ha trätt i den ursprungliga leverantörens ställe eftersom någon överlåtelse av verksamhet i stort sett inte skett.

Ny leverantör ska anses ha trätt i ursprunglig leverantörs ställe

Högsta förvaltningsdomstolen begärde förhandsavgörande från EU-domstolen avseende tolkningen av bestämmelserna i upphandlingsdirektivet[1] gällande när en ny leverantör kan träda i den ursprungliga leverantörens ställe utan en ny upphandling.

Efter att EU-domstolen meddelat dom[2] där frågan besvarades konstaterade Högsta förvaltningsdomstolen att det står klart att en ny leverantör som övertagit den ursprungliga leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal, till följd av konkurs, ska anses ha trätt i dennes ställe enligt 17 kap. 13 § första stycket 1 lagen om offentlig upphandling. Högsta förvaltningsdomstolen bedömde även att övriga förutsättningar enligt 17 kap. 13 § LOU var uppfyllda. Ett byte av leverantör skulle därmed få ske utan att ett nytt upphandlingsförfarande behöver genomföras. Det saknades därför grund för att förklara ramavtalen mellan myndigheten och den nya leverantören ogiltiga.

Här kan du läsa domen i sin helhet. 5807-19.pdf (domstol.se)

Referat skrivet av,

Michaela Samsagård, jurist Freja Partner

[1] Direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling.

[2] Se mål C-461/20 (EU:C:2022:72).

Min kund har försatts i konkurs och fakturan är obetald – kan jag rikta krav mot aktieägaren eller styrelsen i aktiebolaget?

Bakgrund
Något som kännetecknar ett aktiebolag är att aktieägarna inte har ett personligt betalningsansvar för bolagets förpliktelser. Detta är en stor anledning till att många väljer att driva just aktiebolag i stället för handelsbolag eller enskild näringsverksamhet. Den som har en fordran mot aktiebolaget, borgenären, är hänvisad till aktiebolagets tillgångar för att få betalning. Om aktiebolaget inte visar sig ha några tillgångar kan det många gånger leda till en sur kreditförlust.

Aktieägarnas frihet från bolagets förpliktelser vägs upp av bestämmelser som syftar till att skydda bolagets borgenärer. I aktiebolagslagens (”ABL”) kapitel 25 regleras att vissa företrädare för aktiebolaget kan drabbas av ett personligt betalningsansvar för uppkomna förpliktelser om de undviker att iaktta vissa bestämmelser när bolaget drabbats av kapitalbrist.

Bestämmelserna om styrelsens skyldigheter vid kapitalbrist kan vid en första anblick vara ganska svåra att förstå. I denna artikel kommer vi kortfattat sammanfatta förpliktelserna. Vi kommer därefter redogöra för vad man kan tänka på när man överväger att framställa ett krav på personligt betalningsansvar och vad man i övrigt kan tänka på för att skydda sig mot kreditförluster.

Sammanfattning av styrelsens skyldigheteter vid en kapitalbrist
I huvuddrag kan man sammanfatta styrelsens ansvar vid en kapitalbrist till tre förpliktelser.

• Förpliktelse 1: Upprätta en kontrollbalansräkning och låt revisorn granska denna
  Enligt 25 kap. 13 § ABL ska ett aktiebolags styrelse genast upprätta och låta bolagets revisor granska en kontrollbalansräkning när:
• Det finns skäl att anta att bolagets egna kapital, beräknat på visst sätt, understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet, eller
• När det vid verkställighet enligt 4 kap. utsökningsbalken har visat sig att bolaget saknar tillgångar till full betalning av utmätningsfordringen.

• Förpliktelse 2: Kalla till en första och ev. andra kontrollstämma
  Om kontrollbalansräkningen visar att bolagets eget kapitel understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet ska styrelsen snarast möjligt utfärda kallelse till en bolagsstämma som ska pröva om bolaget ska gå i likvidation, se 25 kap. 15 § ABL. Detta brukar benämnas den första kontrollstämman. Vid den första kontrollstämman ska kontrollbalansräkningen läggas fram tillsammans med ett yttrande från revisorn. Lagen har vissa regler om kallelser och beslutsunderlag till stämman.

Om kontrollbalansräkningen som förebringades vid den första kontrollstämman inte utvisade att det egna kapitalet vid tiden för stämman uppgick till minst det registrerade aktiekapitalet, och stämman inte beslutade om i likvidation, ska en ny bolagsstämma hållas inom åtta månader från den första kontrollstämman, den andra kontrollstämman.

Den andra kontrollstämman ska på nytt pröva frågan om bolaget ska gå i likvidation. Även till den andra kontrollstämman ska en ny kontrollbalansräkning upprättas och granskas av revisorn. Den nya kontrollbalansräkningen ska läggas fram tillsammans med ett yttrande från revisorn. Även här finns regler om kallelser och beslutsunderlag.

• Förpliktelse 3 – ansök hos tingsrätten om likvidation
  En allmän domstol ska, enligt 25 kap. 17 § ABL, beslut att aktiebolaget ska gå i likvidation om:
• Den andra kontrollstämman inte hålls inom föreskriven tid, det vill säga inom åtta månader från den första kontrollstämman.
• Den kontrollbalansräkning som lagts fram vid den andra kontrollbalansstämman inte granskats av bolagets revisor eller inte utvisar att det egna kapitalet uppgick till minst det registrerade aktiekapitalet, och stämman inte beslutat att bolaget ska gå i likvidation.

Styrelsen ska ansöka hos tingsrätten om beslut om likvidation inom två veckor från den andra kontrollstämman eller, om denna inte har hållits, från den tidpunkt då den senast skulle ha hållits. En ansökan om likvidation kan även prövas efter ansökan av en enskild styrelseledamot, VD, revisor eller aktieägare.

Personligt betalningsansvar för aktiebolagets förpliktelser
Om styrelsen försummar sina skyldigheter enligt 25 kap. 13, 15 eller 17 § om att upprätta en kontrollbalansräkning, sammankalla en första kontrollstämma eller ansöka hos tingsrätten om likvidation svarar styrelsens ledamöter solidariskt för de förpliktelser som uppkommer för bolaget under den tid som underlåtenheten består, se 25 kap. 18 § ABL. En styrelseledamot svarar dock inte om denne kan visa att hen inte varit försumlig.

Ansvaret ovan gäller dock inte enbart för styrelseledamöter. Även den som har vetskap om styrelsens underlåtenhet och handlar på bolagets vägnar svarar solidariskt med styrelsens ledamöter, exempelvis VD, firmatecknare, fullmäktig och andra företrädare.

Även en aktieägare som har vetskap om att bolaget är skyldig att gå i likvidation, men deltar i beslut att fortsätta bolagets verksamhet, kan i vissa fall få ett personligt betalningsansvar tillsammans med styrelseledamöterna, se 25 kap. 19 § ABL.

Det personliga betalningsansvaret omfattar inte förpliktelser som uppkommer sedan en ansökan om likvidation har gjorts, bolagsstämman, Bolagsverket eller domstol beslutat om likvidation, eller en kontrollbalansräkning som utvisar att bolagets egna kapital uppgår till det registrerade aktiekapitalet granskats av revisor och lagts fram på bolagsstämman.

Tankar om man vill rikta krav på personligt betalningsansvar
Som utgångspunkt är det den som vill rikta ett personligt betalningsansvar som har bevisbördan för alla objektiva omständigheter som grundar ett sådant ansvar. Det innebär att den utomstående borgenären behöver bevisa vid vilken tidpunkt det funnits skäl för styrelsen att anta att det egna kapitalet understeg den kritiska gränsen. Enligt rättspraxis har denna bevisbörda ofta ansetts fullgjord om borgenären visar att det förelåg en faktisk kapitalbrist.

Viss fingervisning om när skyldigheten att upprätta en kontrollbalansräkning kan antas ha uppkommit finns normalt att hämta i konkursförvaltarens förvaltarberättelse. Efter ett aktiebolags konkurs upprättar konkursförvaltaren bland annat en förvaltarberättelse där denne redogör för orsaken till obeståndet och, om det går att kartlägga, när skyldigheten att upprätta en kontrollbalansräkning kan antas ha uppkommit. Förvaltarberättelsen går att begära ut från tingsrätten. Det bör dock understrykas att konkursförvaltarens uppgift ofta beskrivs vara just ett antagande och därför inte ensamt kan läggas till grund som bevis för när det förelåg kritisk kapitalbrist. Det kan dock ge viss fingervisning.

I ett relativt nytt hovrättsavgörande har hovrätten däremot placerat bevisbördan för att en kontrollbalansräkning upprättats och att en kontrollstämma ägt rum på styrelseledamöterna i bolaget, detta utifrån argumentationen att det är lättare att bevisa existensen av ett förhållande än icke-existensen av ett förhållande.[1] I målet fanns dock kontrollbalansräkningar och stämmoprotokoll från kontrollstämmor. Motparten menade att detta upprättats för skens skull, vilket är en invändning som inte sällan aktualiseras i dessa mål. Hovrätten placerade bevisbördan för handlingarnas äkthet på styrelseledamöterna.

Om man vill rikta ett personligt betalningsansvar behöver man slutligt agera inom vissa tidsramar. Enligt 25 kap. 20 § ABL upphör ett personligt betalningsansvar om inte talan väcks inom tre år från uppkomsten av förpliktelsen som ansvaret avser eller inom ett år från det att förpliktelsen skulle ha fullgjorts.[2]

Eftersom huvudregeln är att företrädare inte ansvarar för aktiebolagets förpliktelser finns normalt skäl att göra kontroller inför att man ingår avtal med ett aktiebolag, särskilt om man har kännedom om att aktiebolaget har ekonomiska svårigheter. Ett sådant sätt kan vara att ta en kreditupplysning på motparten. Vilka andra åtgärder som är lämpliga får avgöras i det enskilda fallet, men skulle exempelvis kunna bestå i en borgensförbindelse eller en förskottsbetalning.

Vi på Freja Partner hjälper gärna till om du har frågor om detta!

Författat av

Simon Konnéus, jurist Freja Partner

[1] Hovrätten för Nedre Norrlands dom av den 7 februari 2022 i mål T 439-20.

[2] Detta gäller dock inte regressansvaret med anledning av ett personligt betalningsansvar.

” Det är viktigt att företag som i grunden är livskraftiga, men som har drabbats av ekonomiska svårigheter, kan få hjälp att rekonstruera sin verksamhet innan krisen blivit så djup att en konkurs är oundviklig. För att få till stånd ett mer effektivt och ändamålsenligt rekonstruktionsförfarande föreslår regeringen en ny lag om företagsrekonstruktion.”

Så sammanfattar Regeringskansliet skälen till det nya lagförslaget och vi på Freja Partner kan inte annat än instämma. Lagförslaget ligger i linje med den andemening och det förebyggande arbete som vi på Freja Partner tillämpar i våra partnerskap, som ett led i att skapa hållbara och långsiktigt hälsosamma företag.

Bakgrund

Sommaren 2019 antog EU ett direktiv avseende företagsrekonstruktion och skuldsanering för företagare, samt åtgärder för effektivare insolvensförfaranden. I september 2019 utsåg den svenska regeringen en särskild utredare som fick uppdraget att se över hur direktivet kan införlivas i svensk lagstiftning.

Utgångspunkten var att effektivisera för företag att tidigt kunna uppmärksamma och lösa ekonomiska problem som ett led i att förhindra konkurs. Det i sig anses motverka arbetslöshet och andra värdeförluster i samhället.

– Med den nya lagen förväntas färre företag behöva avvecklas till följd av ekonomiska problem, vilket kan ge positiva effekter för både gäldenärer och borgenärer samt samhällsekonomiska vinster, säger justitie- och inrikesminister Morgan Johansson.

Utredningen slutfördes i mars och resulterade i ett betänkande ”Andra chans för krisande företag – En ny lag om företagsrekonstruktion”. Utredningen har varit på remiss och resulterat i en proposition som nu lämnas över till riksdagen.

Propositionen hittar ni här:

https://www.regeringen.se/496979/contentassets/07ac83830e8a4cae9ab9edda0c933893/en-ny-lag-om-foretagsrekonstruktion-prop.-202122215.pdf

Kort och allmänt om företagsrekonstruktion

Företag kan av olika skäl få ekonomiska problem. Dessa problem kan i vissa fall lösas genom en rekonstruktion där företaget undviker en tråkig konkurs. En företagsrekonstruktion innebär att företaget rekonstrueras (vilket är synonymt med att återställa, återskapa, ombilda, återuppbygga eller reorganisera). Det måste kunna antas att företaget, direkt eller inom kort, inte kan betala sina förfallna skulder. Det måste finnas förutsättningar för rekonstruktionen att kunna leda till att företaget ordnar upp de ekonomiska problemen och att verksamheten blir lönsam igen.

Beslutet om inledande av företagsrekonstruktion fattas av tingsrätten enligt de kriterier som framgår av lagen om företagsrekonstruktion. Vid rekonstruktion får företaget inte betala några gamla skulder så länge rekonstruktionen pågår. Den ger företaget tid och utrymme att utreda hur problemen ska lösas och hur ett negativt resultat ska vändas till ett positivt.

En rekonstruktion består i stort av två delar. Ena delen består av att organisationen och verksamheten ses över och den andra ett omtag av det finansiella som tar sikte på räkenskaperna och skulderna.

Till skillnad från en konkurs där en konkursförvaltare har ansvaret fortsätter företagets ledning att styra företaget i en rekonstruktion med stöd av en rekonstruktör som ger råd och övervakar processen så att reglerna för rekonstruktionen hålls.

Vad innebär det nya lagförslaget?

Som ett led i att förenkla och effektivisera företagsrekonstruktioner till att bli mer hållbara har ett lagförslag lagts fram. Lagen föreslås träda i kraft den 1 juli 2022 och innebär i korthet följande:

• att en rekonstruktionsplan som innehåller alla nödvändiga åtgärder för att komma till rätta med ett företags ekonomiska problem ska kunna fastställas med bindande verkan,
• en skärpning av det så kallade livskraftstestet som används för att bedöma chanserna till fortsatt verksamhet,
• att offentlig skulduppgörelse ska kunna användas som ett snabbare, enklare och billigare alternativ till rekonstruktionsplan,
• att en nationell rådgivningstjänst för företag i kris inrättas,
• att den som är i rekonstruktion får rätt att säga upp varaktiga avtal i förtid, till exempel ett kostsamt hyresavtal,
• att kraven på rekonstruktörer skärps och att rekonstruktörer ska ställas under tillsyn,
• att det skapas förutsättningar att koncentrera handläggningen av rekonstruktionsärenden till färre tingsrätter än i dag.

Det nya rekonstruktionsförfarandet kommer i många fall att innefatta prövning av frågor som är mer komplicerade än i dagens företagsrekonstruktioner. Förslaget ämnar dock öka förutsättningarna för lyckade företagsrekonstruktioner och minska risken för brottsligt utnyttjande av rekonstruktionsregelverket och lönegarantin.

Freja Partner välkomnar lagförslaget och underlättandet av att rekonstruera företag för att komma på rätt bana igen. Freja Partner vill i sammanhanget påminna om att många ekonomiska problem kan undvikas genom att dels ha juridiken på plats, dels besitta en grundläggande kunskap om juridik och hur du säkrar din betalning. Detta är givetvis något vi gärna bistår våra kunder med.

Emelie Thyrfalk, jurist på Freja Partner AB

Freja Partner har med framgång i förvaltningsrätten i Malmö företrätt klient i ärende avseende skolplikt enligt skollagen för bolagsföreträdarens barn när arbete för företrädaren varit påkallat i annat land för bolagets räkning.

Bakgrund

Bolaget/klienten avsåg att förlägga delar av sin verksamhet och arbete utomlands i Thailand. Företrädaren med familj planerade därför att vara borta för en begränsad tid om upp till tre månader med avresa i samband med julledigheten 2021. Syftet med resan var att få i gång verksamheten utomlands. Företrädarens barn hade beviljats plats på Sanuk – en svensk skolan i Thailand som är en välkänd och omtyckt skola för många svenskar som är i liknande situation.

För ändamålet har vårdnadshavarna ansökt om att deras barn ska fullgöra sin skolplikt på annat sätt enligt 24 kap 23 § Skollagen. Utbildningsnämnden i Höganäs kommun avslog dock ansökan med hänvisning till att den svenska skolan i Thailand inte var godkänd av Skolverket.

Vårdnadshavarna överklagade beslutet med hjälp av Freja Partner.

Tvisten i sak

För medgivande om fullgörande av skolplikt krävs enligt 24 kap 23 § skollagen följande:

Ett skolpliktigt barn får medges rätt att fullgöra skolplikten på annat sätt än som anges i denna lag. Medgivande ska lämnas om

1. verksamheten framstår som ett fullgott alternativ till den utbildning som annars står barnet till buds enligt föreskrifter i denna lag,
2. behovet av insyn i verksamheten kan tillgodoses, och
3. det finns synnerliga skäl.

Eftersom nämnden endast i sitt beslut tagit ställning till frågan om den aktuella verksamheten framstår som ett fullgott alternativ enligt 24 kap. 23 § 1 skollagen har förvaltningsrättens prövning inskränkts därmed till att enbart omfatta denna fråga (punkten a).

Vårdnadshavarna har ansett att nämndens beslut varit såväl godtyckligt som felaktigt på denna grund. Bedömningen för vad som ska anses utgöra ett fullgott alternativ måste grundas på en helhetsbedömning. Ingenstans i skollagen står det att Skolverkets godkännande ska utgöra ett ensamt kriterium. Utbildningsnämnden har inte gjort någon individuell bedömning. Nämnden har inte på något sätt motiverat på vilket sätt den aktuella skolan brister utöver hänvisningen till att den inte godkänts av Skolverket. Utbildningsnämnden har inte någonstans i sin bedömning motiverat sitt beslut utifrån vad som är bäst för barnen eller berört de skäl som familjen anfört.

Ansökan rör en mycket begränsad tid vilket innebär att frånvaron inte kommer att inverka menligt på deras skolgång, tvärtom.

Trots ett välmotiverat yttrande och begäran om omprövning har nämnden vidhållit sin inställning även i förvaltningsrätten efter överklagandet.

Domslut och domskäl

Domstolen slår dock fast i likhet med vad vårdnadshavarna anfört att det varken i lagtexten eller förarbetena uppställs något krav på att en verksamhet ska vara godkänd av Skolverket för att vara ett fullgott alternativ enligt 24 kap. 23 § skollagen. Den omständigheten att den aktuella skolan inte har ett sådant godkännande innebär därmed enligt förvaltningsrättens mening inte i sig att den inte är ett fullgott alternativ.

Av det underlag gällande den aktuella skolan som finns i målet framgår bl.a. att skolan utgår från den svenska läroplanen, följer svensk timplan samt enbart anställer legitimerade svenska lärare. Detta har inte ifrågasatts av utbildningsnämnden. Enligt förvaltningsrättens mening får utredningen anses ge stöd för att verksamheten utgör ett sådant fullgott alternativ som avses i 24 kap. 23 § skollagen.

Det överklagade beslutet upphävdes och återförvisades såldes till utbildningsnämnden för ytterligare prövning avseende övriga kriterier i 24 kap 23 §. Nämnden prövade saken på nytt och beviljade ansökan i sin helhet.

Läs domen i sin genom att klicka på länken nedan:

Domslut_Malmö_FR_målnr_14720-21

Ansvarig jurist
Emelie Thyrfalk, Freja Partner

De sätt på vilka vi köper varor har förändrats och förändras alltjämt i rask takt. Dessutom har de varor vi köper blivit allt mer komplicerade och inbegriper allt fler funktioner. För att möta denna förändring, och i syfte att stärka konsumentskyddet, så har EU antagit två nya direktiv (Varudirektivet och Direktivet om tillhandahållande av digitalt innehåll och digitala tjänster). Den svenska regeringen har föreslagit att implementera dessa direktiv genom en ny konsumentköplag som avses träda i kraft 1 maj 2022. Nedan följer, i korta drag, några av de förändringar som avses genomföras.

Några nya begrepp

Varor med digitala delar: Lös sak (vara) som är integrerad eller sammankopplad på något sätt med digitalt innehåll eller digital tjänst. Här rör det sig alltså om ”uppkopplade prylar”, till exempel en smart-TV. Dessa typer av varor är nu avsedda att likställas med andra fysiska varor med tillämpning av vissa specialregler. Exempelvis ska en vara med digitala delar inte anses avlämnad förrän även de digitala delarna har avlämnats.

Digitalt innehåll och digital tjänst: Med digitalt innehåll avses till exempel innehåll som görs tillgängligt genom en CD-skiva, till exempel musik eller ett datorspel. Här ligger värdet i det digitala innehållet och inte i den fysiska CD-skivan.  Med digital tjänst avses exempelvis abonnemangstjänster för film, ljudböcker eller musik.

Andra nyheter

Betalning med personuppgifter

Den nya konsumentköplagen kommer även gälla när betalning sker med konsumentens personuppgifter. Med betalning med personuppgifter ska ses att konsumenten, i utbyte mot att få använda en tjänst, uppger personuppgifter till näringsidkaren som denne sedan kan använda i olika syften. Betalningen sker alltså med personuppgifter istället för med exempelvis pengar. För att det ska kunna ses som en betalning med personuppgifter så krävs bland annat att uppgivandet av personuppgifter går utöver de personuppgifter som näringsidkaren strikt behöver för att tjänsten ska kunna fungera för konsumenten. Om näringsidkaren således enbart behöver personuppgifterna för att till exempel fullgöra avtalet med konsumenten eller på grund av rättsliga krav så undantas lagen från tillämpning.

Fel och reklamation

I förslaget till den nya konsumentköplagen så delas fel i vara in i två kategorier – nämligen subjektiva och objektiva fel. Med ett subjekt fel menas kort att varan som konsumenten köpt inte överensstämmer med vad som avtalats. Detta kan vara fallet om varan exempelvis avviker från vad näringsidkaren har marknadsfört kring varan. Med objektivt fel menas kort att varan förvisso kanske inte avviker från vad som avtalats (subjektivt fel) men den avviker ändå från vad konsumenten kan förvänta sig om varan. Detta kan vara fallet om varan är i någon vidare mån sämre än motsvarande varor på marknaden.

Om en vara exempelvis har en repa eller annan skada från vilken näringsidkaren vill friskriva sig ansvar, så är avsikten att det inte längre ska vara möjligt att använda termer som att varan säljs i ”befintligt skick”. Näringsidkaren ska istället specifikt informera konsumenten om skadan och konsumenten måste uttryckligen godkänna en sådan avvikelse. Om informationen inte ges eller godkännande inte inhämtas så föreligger fel i varan. Allmänna förbehåll eller friskrivningar ska alltså inte kunna ha verkan.

Oavsett om det rör sig om ett subjektivt eller objektivt fel så påverkar det inte vilka påföljder konsumenten kan kräva med anledning av felet. Om felet fanns vid avlämnandet så kan konsumenten reklamera varan. Tiden inom vilken konsumenten kan reklamera en vara är idag tre år i Sverige. Så är tanken att det fortsatt kommer vara även i och med den nya konsumentköplagen. Idag gäller emellertid att om ett fel visar sig i en vara inom sex månader från avlämnandet så föreligger presumtion för fel. Detta innebär helt enkelt att utgångspunkten är att det är fel i varan om felet visar sig inom denna tid och näringsidkaren måste i sådana fall bevisa att felet inte beror på denne. Avsikten är att denna tidsfrist om 6 månader ska förlängas till två år.

För digitalt innehåll och digitala tjänster där företaget erbjuder kontinuerligt tillhandahållande gäller att konsumenten kan reklamera under den tid som avtalet gäller, vilket då kan vara en period som sträcker sig längre än tre år. Skulle det digitala innehållet eller den digitala tjänsten vara en del i en produkt så gäller minst en reklamationsfrist om tre år eller den längre tid som avtalet gäller.

Att tänka på

För företag som säljer varor till konsumenter eller annars erbjuder digitalt innehåll eller digitala tjänster så är det lämpligt att se över sina köpvillkor. Detta i syfte att dels säkerställa att man uppfyller befintliga lagkrav, dels för att säkerställa att man uppfyller de nya lagkraven som är på ingång. Utöver lagkrav så bör företag se över möjligheten att reglera frågor om exempelvis när avtal ska anses ingås med konsumenten (vid orderbekräftelse eller vid annat tillfälle), rätt att ta ut avgift vid ej uthämtade paket, förklaringsmisstag/felskrivningar, begränsningar i leverans m.m. För företag som erbjuder digitala tjänster är det också viktigt att se över frågor om företagets rätt att göra ändringar i tjänsten och vad som sker i och med uppdateringar av tjänsten.

Det är också värt att notera att olika regler gäller i olika länder inom EU. Även om de nya bestämmelserna som ska gälla i den nya konsumentköplagen följer av EU-direktiv så kan implementeringen av EU-direktiven se olika ut i resten av EU. Ett företag som säljer varor, digitalt innehåll eller digitala tjänster inom flera länder i EU behöver således ta hänsyn till varje lands särskilda bestämmelser härvidlag.

Författat av

Edward Strömstedt, jurist Freja Partner

Måste konsumenten reklamera ett oskäligt pris enligt konsumenttjänstlagen?  

I vilken utsträckning kan en konsument, som redan betalat för utförda renoveringsarbeten, senare väcka talan och begära att byggföretaget återbetalar ett belopp som enligt konsumentens mening överstiger skäligt pris? Vilken inverkan har det faktum att konsumenten varit passiv och inte reklamerat prisets skälighet?  I mitten av januari meddelade Högsta domstolen beslut gällande huruvida det finns en reklamationsskyldighet för konsumenter om prisets skälighet enligt 36 § konsumenttjänstlagen.

Bakgrunden till tvisten

En konsument anlitade ett byggföretag för att utföra renoveringsarbeten i ett badrum, kök och hall. Parterna hade inte avtalat om ett fast pris för tjänsten, vilket innebar att konsumenten skulle betala ett skäligt pris enligt 36 § Konsumenttjänstlagen. Byggföretaget fakturerade konsumenten och konsumenten betalade fakturan innan den förföll.

En tid därefter vände sig konsumenten till domstol och begärde att byggföretaget skulle återbetala ca. 60 000 kronor. Konsumenten gjorde gällande att det pris som hon hade betalat varit oskäligt och att byggföretaget skulle återbetala vad som enligt hennes mening översteg vad som utgjorde ett skäligt pris.

Byggföretaget motsatte sig begäran och gjorde inledningsvis gällande att det konsumenten betalat inte överstigit vad som varit ett skäligt pris. Därutöver gjorde byggföretaget gällande att konsumenten haft en skyldighet att reklamera prisets oskälighet och att konsumenten, på grund av passivitet, förlorat rätten till återbetalning.

Konsumenten bestred att hon haft en reklamationsskyldighet i fråga om prisets skälighet.

Luleå tingsrätt, som hanterade tvisten i första instans, beslutade att hänskjuta frågan till Högsta domstolen om b.la. huruvida det funnits en allmän reklamationsplikt för konsumenten beträffade prisets skälighet enligt 36 § konsumenttjänstlagen. Högsta domstolen beviljade prövningstillstånd och frågan besvarades i beslut av den 11 januari 2022. [1]

Sammanfattning av Högsta domstolens beslut

Högsta domstolen kom fram till att det inte funnits en skyldighet för konsumenten att reklamera prisets skälighet enligt 36 § konsumenttjänstlagen. Högsta domstolen uttalade dock att detta inte hindrar att en passivitet i fråga om att göra gällande ett återkrav av betalning kan medföra att rätten till återbetalning går förlorad.

Högsta domstolen redogjorde inledningsvis för regleringen om priset i konsumenttjänstlagen och att konsumenten, om priset inte följer av avtalet, ska betala ett skäligt pris. Näringsidkaren har en skyldighet att på begäran av konsumenten ställa ut en specificerad räkning som gör det möjligt att bedöma arbetets art och omfattning. Om tjänsten inte utförts mot fast pris ska det framgå hur priset beräknats. Om inget avtalats om tidpunkten för betalning ska konsumenten betala vid anfordran sedan tjänsten utförts, men om konsumenten i rätt tid begär en specificerad räkning behöver konsumenten inte betala förrän en sådan erhållits.

Högsta domstolen konstaterade att det bland annat i konsumenttjänstlagen visserligen finns reklamationsbestämmelser, men att dessa gäller reklamation vid motpartens kontraktsbrott och sålunda inte kan läggas till grund för att det finns en reklamationsskyldighet i andra situationer såsom exempelvis i fråga om prisets skälighet. Eftersom regler saknas får ledning sökas i allmänna obligationsrättsliga principer samt vad som gäller i närliggande avtalstyper. Högsta domstolens ger därefter en utförlig beskrivning av meddelandeskyldigheten i regleringen för köp, däribland 47 § Köplagen, men konstaterar att regleringen inte kan tillämpas för konsumenttjänsternas del.

Högsta domstolen finner att det allmänt sett ankommer på näringsidkaren att bevisa de omständigheter som medför att ett begärt pris är skäligt. En utebliven reklamation från konsumenten om att fakturapriset inte godkänns medför därför inte någon verkan som bevis avseende skäligheten i det fakturerade priset.

Slutligt redogör Högsta domstolen för vad som gäller passivitet och konstaterar att många avtal förutsätter en lojal samverkan mellan parterna under avtalstiden.  I lojalitet ligger bland annat att parterna har en skyldighet att lämna varandra upplysningar i väsentliga delar eller klargöra sin uppfattning. En förlust av en rättighet kan dock inträda enligt allmänna principer på grund av passivitet och av praxis framgår att det kan finnas en skyldighet för konsumenter att framställa återkrav inom en viss tid för att rätten ska vara bibehållen.

Frågan inom vilken tid konsumenten kan göra gällande ett återkrav beror på omständigheterna i det enskilda fallet, men kan vid konsumentttransaktioner utsträckas till avsevärt längre tider än vad som i allmänhet gäller vid reklamationsskyldighet på grund av avtalsbrott. Högsta domstolen finner att en utgångspunkt bör vara att en konsument i denna typ av situation ska ges rimlig tid att överväga sin situation, men samtidigt gäller att ju längre tid betalaren dröjer med sitt återkrav, desto större skäl har mottagaren att tro att betalningen är definitiv.

Avslutande reflektion

I tvister om konsumententreprenader uppstår ofta frågan om ett fakturerat pris varit skäligt. Inte sällan framförs dock invändningen innan konsumenten betalar fakturan och inte – så som i fallet – efter att betalning skett.  Att konsumenten inte har en skyldighet att reklamera prisets skälighet enligt 36 § konsumenttjänstlagen kan troligtvis ge upphov till otrevliga överraskningar för betalningsmottagare, såsom byggföretaget, som förlitat sig på att en betalning varit definitiv. Samtidigt ska beaktas att passivitet från konsumenten sida kan medföra att rätten till återkrav förloras. Exakt vid vilken tidpunkt som detta sker går inte att besvara, men som framgår av beslutet ska konsumenten ges tid att överväga sin situation.

Näringsidkaren har sålunda alltjämt en skyldighet att bevisa omständigheterna till stöd för att ett fakturerat pris är skäligt. Att konsumenten undvikit att reklamera fakturan har ingen bevisverkan för prisets skälighet.

Vid tvister gällande prisets skälighet får ofta dagböcker och tidsredovisningar en central betydelse för att kunna styrka vilka moment som utförts och tidsåtgången för dessa. Eftersom näringsidkaren ska bevisa omständigheter till stöd för att priset är skäligt[2] finns goda skäl att fortsatt vara noggrann med denna dokumentation, samt även dokumentera samråd som utförts med konsumenten gällande priset.

Författat av

Anna Malmberg, jurist Freja Partner

[1] Högsta domstolens beslut av den 11 januari 2022 i mål Ö 672-21.

[2] Se NJA 2016 s. 1101.

Det är inte konstigt att fler och fler bolag sätter upp avdelningar med det populära namnet Customer Success. Att arbeta med befintliga och nya kunder i syfte att göra kundresan bättre och skapa förståelse och långsiktighet är, och bör vara, en nyckelfråga för alla verksamheter.

Här på Freja Partner har vi i två år haft en egen customer success-avdelning, en avdelning i konstant utveckling och där vi satsar ännu mer i år. Vi bestämde oss för att ta en pratstund med de två senaste customer success managerna som tagit plats i gruppen. Nickie Algeskog som nu varit hos oss i snart ett halvår, och Jonathan Gustafsson som förstärkte teamet från årsskiftet.

• Vad skulle ni säga är den viktigaste aspekten i ert arbete som customer success managers?Den viktigaste aspekten är vårt  övergripande ansvar att säkerställa att våra klienter är nöjda med vår hjälp, och att se till så at våra klienter får rätt hjälp när det behövs. Genom att också arbeta proaktivt så stärker vi också partnerskapet mellan oss och våra klienter vilket skapar ett hälsosamt och långsiktigt arbete tillsammans.

• Hur är det att arbeta som customers success managers på Freja Partner?Att arbeta som customer success managers tycker vi är otroligt kul och vi trivs väldigt bra i våra roller! Vårt tillvägagångsätt är transparens i vårt arbete gentemot våra klienter och att vi håller en regelbunden kontakt så att vi sänker tröskeln för företagare att arbeta med juridik i sitt företagande. Freja Partner gör juridiken tillgänglig för alla och det är något vi är stolta att stå bakom!

• Nickie, berätta gärna lite mer om dig!Göteborgare utan märkbar dialekt. 🙂 Konstnärlig och alltid nära till skratt. Nostalgisk med ett minne likt en ”lightversion” av Rain Man. Musik som största intresse, men här hävdar jag att det var bättre förr.

• Jonathan, berätta gärna lite mer om dig!Jag är en go och glad värmlänning. Min fritid består av att träna fotboll, träffa kompisar och umgås med flickvännen. Mina intressen cirkulerar mycket kring sport, men fotbollen för mig står i centrum. Så letar man efter mig en lördag eller söndag så är det störst chans att man hittar mig hemma i soffan framför en Premier League-match.

Vill ni veta mer om Nickie och Jonathan så tveka inte på att höra av er direkt till dem!

Den 10 januari 2022 meddelade Högsta förvaltningsdomen (”HFD”) två uppmärksammade domar gällande takvolymer i offentliga upphandlingar.[1] Genom domarna klargörs att upphandlande myndigheter måste lämna takvolymer, men även att leverantörer som anser att upphandlingsdokumenten är otydliga eller ofullständiga som huvudregel måste agera redan under anbudstiden för att få påtala bristerna vid en överprövning.

Sammanfattande bakgrund

Målen i HFD avsåg två offentliga upphandlingar av ramavtal. I det ena målet skulle ramavtal tecknas med en enda leverantör, i det andra målet skulle ramavtal tecknas med flera leverantörer.

De båda upphandlingarna blev föremål för överprövning och de klagande leverantörerna anförde, sammanfattningsvis, att upphandlingsdokumenten varit bristfälliga då de saknat uppgift om en takvolym, dvs. uppgift om en övre gräns för hur mycket som kan avropas. I det ena målet hade den upphandlande myndigheten lämnat en ungefärlig volym per år. I det andra målet hade det funnits historiska volymer samt en uppskattning av framtida behov.

I båda målen ansåg de klagande leverantörerna att de lidit skada eller riskerat att lida skada på grund av avsaknaden av takvolym. En leverantör argumenterade exempelvis att den, om en kvantitet hade angetts, hade gjort en annan kalkyl och lämnat ett annat pris. Om en fast gräns hade angetts skulle myndigheten vidare varit tvungen att genomföra en ny upphandling om gränsen överskridits varpå leverantören fått chans att antas.

Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden

Frågan som HFD inledningsvis skulle ta ställning till var om det kunde anses strida mot upphandlingslagstiftningen att vid en upphandling av ett ramavtal inte ange ett tak för de varor och tjänster som totalt sett kunde avropas från ramavtalet, en så kallad takvolym. Domstolen besvarade frågan jakande och fann att det av EU-domstolens avgörande Simonsen & Weel[2]  framgick att det vid upphandling av ramavtal måste anges en största kvantitet eller ett högsta värde som ramavtalet omfattar, samt detta gäller ramavtal med båda en och flera leverantörer. I båda målen ansåg HFD att uppgift om takvolym saknades och att de upphandlande myndigheterna brutit mot principerna om öppenhet och likabehandling.

HFD uttalade sig därefter om vad som krävs för att en leverantör ska anses ha visat att den lidit eller riskerat att lida skada till följd av avsaknaden av en takvolym. HFD klargjorde att det är leverantören som har bevisbördan för att den lidit eller riskerat att lida skada. En allmän utgångspunkt vid skadeprövningen är att leverantören måste konkretisera på vilket sätt som bristen i upphandlingen har medfört att den lidit eller riskerat att lida skada. Det räcker inte att leverantören i allmänna ordalag beskriver skada eller skaderisken. Skadan eller skaderisken ska vidare hänföra sig till möjligheten att konkurrera i just den upphandlingen som begärs överprövad.

HFD uttalade vidare att det vid bedömningen ska beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. En leverantör som anser att de uppgifter som lämnats i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga bör till exempel redan under anbudstiden vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden. Om leverantören utan godtagbara skäl underlåter att göra detta, och i stället väntar med att påtala eventuella brister till efter tilldelningsbeslut fattats och vid en ansökan om överprövning, kan kravet på att leverantören ska ha lidit eller riskerat att lida skada normalt sett inte anses uppfyllt.

I det aktuella målet konstaterade HFD att leverantörerna inte under anbudstiden begärt förtydliganden. De klagande leverantörerna hade sålunda inte gjort vad som krävts för att undvika skada. Därutöver var leverantörernas förklaringar till hur anbudspriserna påverkats av avsaknaden av takvolym allmänt hållna. Slutligen konstaterade HFD att leverantörens intresse av att delta i en kommande upphandling inte kunde beaktas vid överprövningen. Leverantörerna hade sålunda inte visat att bristen i upphandlingsdokumenten medfört att de lidit eller riskerat att lida skada.

Avslutande analys

Domarna från HFD innebär att leverantörer som anser att upphandlingsdokumenten är otydliga eller bristfälliga måste agera på det redan under anbudstiden. Leverantören kan exempelvis göra detta genom att ställa frågor, påtala brister eller begära förtydliganden och kompletteringar. Upphandlingsmyndigheten benämner detta som en ”handlingsplikt” och det finns därmed skäl att tro att resonemanget är generellt tillämpligt på upphandling av ramavtal och kontrakt.[3]

Om leverantören underlåter att agera under anbudstiden och avvaktar tilldelningsbeslutet, för att sedan ansöka om överprövning, finns en risk för att ansökan avslås med hänsyn till att leverantören inte gjort vad som krävts för att undvika skada och således inte anses ha lidit skada.

Leverantörer bör sålunda inte sitta stilla i båten om den under anbudstiden uppmärksammar brister i upphandlingsdokumenten. Domen ålägger leverantörerna en bred skyldighet att i ett tidigt skede granska upphandlingsdokumenten kritiskt för att identifiera och också göra gällande otydligheter, något som kan vara svårt för en mindre leverantör med begränsade resurser.

Kontakta oss för hjälp med att granska upphandlingsdokumenten som ett led i att tidigt kunna identifiera och påtala eventuella brister på rätt sätt.  

Författat av 

Anna Malmberg, jurist Freja Partner

Emelie Thyrfalk, jurist Freja Partner

[1] Högsta förvaltningsdomens domar av den 10 januari 2022 i mål 196-21 samt 6151—6159-20.

[2] C-23/20 – Simonsen & Weel

[3] https://www.upphandlingsmyndigheten.se/nyheter/2022/brister-i-anbudsunderlaget-maste-patalas-under-anbudstiden/